www.judicium.it

Enrico Gabrielli

Aspettative del consumatore, tutela del mercato e adempimento nella vendita di beni di consumo *

1. Questa relazione si propone di esaminare un problema teorico ed applicativo di recente sollevato in dottrina a seguito dell’introduzione nel codice civile italiano degli artt. 1519-bis e ss., sulla vendita di beni di consumo, in attuazione, con decreto legislativo 2 febbraio 2002, n. 24, della direttiva europea n. 1999/44/CE.

Il problema si può sintetizzare nell’interrogativo se nell’ambito della vendita di beni mobili ai consumatori la (tradizionalmente) autonoma fattispecie di violazione del contratto di vendita, nota come aliud pro alio datum (cioè la consegna di cosa diversa da quella convenzionalmente pattuita nel contratto), sia stata assorbita dalla nuova, ampia e onnicomprensiva, nozione di «conformità al contratto» di cui all’art. 1519-ter, e conseguentemente se essa ricada (unitamente alle ipotesi dei vizi e della mancanza di qualità essenziali o promesse) nella disciplina ivi prevista, soprattutto per quanto riguarda i termini ex art. 1519-sexies e i rimedi ex art. 1519-quater, c.c.

Prima di entrare nel merito del tema che s’intende affrontare, sembra necessario svolgere alcune considerazioni sia sugli obiettivi che il legislatore si è prefisso con l’introduzione nell’ordinamento degli articoli 1519-bis e seguenti del codice civile, sia sulla qualificazione della fattispecie contrattuale ivi disciplinata e sulla sua collocazione all’interno del sistema del codice civile. Si tratta infatti, come si vedrà meglio in seguito, di due profili centrali ai fini della soluzione del problema.

Sotto il profilo delle finalità perseguite, la disciplina di derivazione comunitaria di cui agli artt. 1519-bis e ss. – come altre che l’hanno preceduta – è diretta ad elevare, in termini sia quantitativi sia qualitativi, il livello di tutela del consumatore nel mercato rispetto a quello di cui essi disporrebbero secondo i singoli ordinamenti nazionali. Siamo in presenza di una disciplina non isolata, ma che si inserisce in un quadro sistematico di interventi volti a rafforzare la tutela dei consumatori, sul presupposto che, proteggendo il consumatore, soprattutto contro le asimmetrie informative presenti nell’attuazione di certi scambi, sia possibile giungere ad un mercato unico più efficiente[1].

Il potenziamento della tutela dei consumatori costituisce obiettivo precipuo di questi interventi, rispetto al quale l’uniformazione legislativa dei sistemi giuridici degli stati membri rappresenta una finalità generica e che sta sullo sfondo dei provvedimenti legislativi in tema di mercato dei consumi. Ciò risulterebbe confermato dalla costante presenza nelle direttive sui contratti del consumatore di clausole de minimis (cfr., con riguardo alla vendita di beni di consumo, l’art. 8, co. 2, direttiva 1999/44/CE), e costituisce argomento sovente impiegato dai nostri tribunali per risolvere questioni interpretative poste dalla disciplina sui contratti del consumatore (ad esempio, in Trib. Roma, 4 febbraio 2002, bisognava stabilire se l’esclusione della vessatorietà ex art. 1469-ter, co. 3, riguardasse soltanto le disposizioni di legge ordinaria oppure anche quelle regolamentari, e si è concluso nel primo senso sostanzialmente argomentando sulla base della maggior tutela del consumatore che questa interpretazione offre[2]).

Da quanto detto, e sempre che la premessa sia fondata, consegue che, nell’applicare la disciplina dei contratti del consumatore, sarebbe più corretto, in caso di dubbio, preferire soluzioni interpretative più favorevoli per i consumatori, anche qualora simile scelta possa determinare un’attenuazione del livello di uniformità legislativa tra i sistemi giuridici dei singoli paesi membri dell’Unione.

Quanto al profilo della qualificazione tipologica della fattispecie, la “vendita di beni di consumo”, o meglio la “vendita di beni mobili ai consumatori”[3], individua un sotto-tipo della vendita, poiché nella disciplina dettata dal legislatore si rinvengono una serie di elementi ulteriori non contem­plati come essenziali nello schema del tipo sovraordinato, ma non tali comunque da determinare la fuoriuscita della fattispecie concreta dal tipo principale[4].

Rispetto al tipo principale, infatti, si instaura un rapporto da contenente a contenuto, dato che, per un verso, la vendita di beni di consumo ha un’elasticità minore di quella del tipo principale, in quanto vi si rinvengono aspetti es­senziali del tipo, ma integrati da altri elementi “extra-tipici” che la legge considera e disciplina nella confi­gurazione del sotto-tipo. La disciplina della vendita di beni di consumo, infatti, in linea con gli obiettivi della direttiva comunitaria, riguarda «taluni aspetti» della vendita di beni di consumo e delle garanzie (cfr. art. 1519-bis, co. 1), disciplinando quindi soltanto alcuni profili di una vendita caratterizzata da una qualità soggettiva – l’essere “consumatore” – dell’acquirente.

Per altro verso, lo schema del sottotipo presenta tutti gli ele­menti indispensabili per la configurazione del tipo, con l’aggiunta, come dimostra l’analisi della disciplina, che espressamente si propone di regolare «taluni aspetti dei contratti di vendita e delle garanzie concernenti i beni di consumo», di alcune note ul­teriori che valgano a caratterizzarlo nell’ambito del tipo, come i rimedi della sostituzione e della riparazione del bene.

Quanto sopra rilevato rende evidentemente possibile che altre norme, e segnatamente quelle del tipo principale sulla vendita (ovvero, in assenza, quelle sul contratto in generale), possano applicarsi alla fattispecie, naturalmente se non derogate dalla normativa speciale o in mancanza di essa[5].

2. Per l’ulteriore svolgimento del discorso occorre altresì preliminarmente inquadrare la fattispecie dell’aliud pro alio nel quadro delle diverse possibili violazioni del contratto di vendita.

Il concetto di aliud pro alio, come è stato autorevolmente sottolineato[6], «è una escogitazione della pratica, insoddisfatta delle tutele predisposte per il compratore con la normativa dei vizi e della mancanza di qualità, e rimasta inappagata anche dopo le illusioni suscitate dal passaggio dal vecchio al codice vigente», così che, per rimediare alla carenza di tutela o alla difficoltà (dettata dai ristretti termini di decadenza e di prescrizione delle azioni edilizie) di una tutela più ampia (e comunque più prolungata nel tempo) del compratore, la giurisprudenza ha con orientamento costante e consolidato nel tempo operato una triplice ripartizione e distinzione formale tra le fattispecie di “violazione” del contratto di vendita[7].

Il «vizio redibitorio» di cui all’art. 1490 c.c., che ricorre quando la cosa consegnata al compratore presenti imperfezioni concernenti il processo di produzione, fabbricazione o conservazione, che la rendano inidonea all’uso cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore; la «mancanza di qualità» ex art. 1497 c.c., che si ha quando la cosa consegnata appartenga ad un tipo o ad una specie diversa da quella dovuta; la consegna di cosa diversa (cd. «aliud pro alio datum»).

L’ultima fattispecie, che dà luogo all’ordinaria azione contrattuale di risoluzione o di adempimento ex art. 1453 c.c., svincolata quindi dai più brevi termini di decadenza e prescrizione cui sono soggette le azioni ex artt. 1490 e 1497 c.c., secondo la ricorrente definizione della nostra Corte Suprema si ha quando la res tradita, sia completamente diversa da quella pattuita, in quanto, appartenendo ad un genere di­verso, si riveli funzionalmente del tutto inidonea ad assolvere alla destinazione economico sociale della res vendita e, quindi, a soddisfare in concreto i bisogni che determinarono l’acquirente ad effettuare l’acquisto, così degradando in un oggetto diverso da quello pat­tui­to[8].

D’altro canto la ricordata distinzione, come peraltro ogni distinzione tra fenomeni diversi ma contigui, se agevole sul piano concettuale, ha suscitato numerose ed articolate riflessioni sui concreti criteri di individuazione dell’aliud pro alio, dato che, in ragione della varietà e variabilità delle situazioni dettate dalla realtà dei traffici e delle negoziazioni commerciali, è di frequente assai arduo stabilire quando ricorra l’una o l’altra ipotesi e quindi applicare in concreto le formule mediante le quali la distinzione tra le diverse fattispecie è stata teorizzata.

Sul piano dogmatico la consegna di aliud pro alio rappresenta una mancata realizzazione del programma negoziale costruito dalle parti nella singola e concreta operazione economica[9], poiché la consegna di un bene diverso da quello contrattualmente descritto e dovuto impedisce che si realizzi la funzione concreta del contratto.

Il criterio di individuazione della “diversità” deve essere allora quello che, mediante l’analisi della descrizione dell’oggetto del contratto, al fine di individuare ed identificare la res contrattualmente dovuta, operi – attraverso il giudizio di conformità tra res dovuta e res tradita – un confronto ed un controllo tra i termini dell’originario assetto di interessi e la realizzazione in concreto del programma negoziale[10].

Nella prospettiva che, per l’individuazione dell’aliud pro alio datum, fa capo all’interpretazione del negozio ed al controllo sulla realizzazione della sua funzione, occorre quindi distinguere tra negozi che, a causa della consegna della res, non realizzano la funzione programmata e negozi che invece realizzano una funzione diversa, poiché soltanto nel primo caso si è in presenza di un’ipotesi di consegna di cosa diversa.

Nella seconda ipotesi infatti la funzione concreta, seppure in misura o con modalità diversa da quella programmata, si realizza comunque, e quindi si è al di fuori della violazione in senso proprio dell’originario programma negoziale.

Nella linea costruttiva che riconduce all’interpretazione del negozio il significato della diversità dell’attribuzione traslativa, ai fini del controllo sulla funzione concreta, è comunque possibile enucleare alcune direttive che, tenendo conto delle caratteristiche e della natura dei singoli rapporti, siano in grado di rappresentare degli indici tendenziali di valutazione del programma negoziale e, conseguentemente, di individuazione della diversità della cosa consegnata[11].

3. A fronte di questa tripartizione, tra vizi, mancanza di qualità e, appunto, aliud pro alio, presente nella vendita in generale, si pone, nella vendita di beni di consumo, una nozione dai contorni ancora da definire, quella di “difetto di conformità”, che però, a prima vista, potrebbe apparire idonea ad inglobare tutte le diverse ipotesi di inadempimento della vendita, e dunque non solo la consegna di cosa viziata o priva di qualità, ma anche la consegna di cosa diversa da quella contrattualmente dovuta.

Secondo infatti l’art. 1519-ter, c.c., il venditore è obbligato a consegnare al consumatore beni conformi al contratto di vendita[12]. Ai sensi del secondo comma dell’art. 1519-ter, si presume che i beni siano conformi allorché: a) siano idonei all’uso al quale servono abitualmente beni dello stesso tipo; b) siano conformi alla descrizione fatta dal venditore e possiedano le qualità del bene che il venditore ha presentato al consumatore come campione o modello; c) presentino le qualità e le prestazioni abituali di un bene dello stesso tipo; d) siano idonei all’uso particolare voluto dal consumatore, da questi portato alla conoscenza del venditore al momento della conclusione del contratto e dal venditore accettato.

L’art. 1519-quater individua invece i rimedi a disposizione del consumatore per il caso di difetto di conformità. Il consumatore ha la possibilità di scegliere tra riparazione o sostituzione (rimedi tesi, nelle parole del legislatore, a soddisfare il diritto del consumatore al ripristino), a meno che uno di essi non risulti impossibile o eccessivamente oneroso rispetto all’altro (art. 1519-quater, co. 3); la congrua riduzione del prezzo o la risoluzione possono invece essere domandati solo in via sussidiaria o successiva, quando cioè il ripristino non possa essere ottenuto (perché impossibile o eccessivamente oneroso) o non abbia soddisfatto il consumatore (art. 1519-quater, co. 7).

Ai sensi quindi dell’art. 1519-sexies, co. 2, il consumatore deve a pena di decadenza denunciare al venditore il difetto di conformità entro due mesi dalla scoperta del difetto; mentre l’azione si prescrive in ventisei mesi dalla consegna del bene (art. 1519-sexies, co. 4).

4. Rispetto a queste nuove disposizioni si è dunque aperto in dottrina un dibattito sull’inquadramento e sulla disciplina dell’aliud pro alio nella vendita di beni di consumo, ovverosia se esso costituisca o no un “difetto di conformità”, se esso sia stato assorbito dalla ampia e onnicomprensiva nozione di difetto di conformità e conseguentemente sottoposto alle regole applicabili a quest’ultima, oppure se esso rimanga autonomo dai difetti di conformità e pertanto disciplinato dalle norme generali sull’inadempimento delle obbligazioni in contratti a prestazioni corrispettive[13].

La questione non è di scarsa rilevanza pratica, posto che se l’aliud fosse un difetto di conformità la sua emersione quale forma di inadempimento sarebbe condizionata alla regole sulla “presunzione” di cui all’art. 1519-ter e ai termini di cui all’art. 1519-sexies; mentre la tutela dell’acquirente-consumatore seguirebbe le prescrizioni dell’art. 1519-quater dove i rimedi sono tra di loro gerarchicamente ordinati. 

La tesi dell’assorbimento dell’aliud nel difetto di conformità, secondo una certa prospettiva, troverebbe fondamento nella nozione unitaria e onnicomprensiva di difetto di conformità.

Nell’ambito di questo orientamento, taluno in dottrina (seppur con riguardo alla direttiva, prima della sua attuazione) muove dalla nozione unitaria di «non conformità» o di «difetto di conformità» in cui sarebbero attratte tutte le ipotesi prima eventualmente differenziate (vizio occulto, mancanza di qualità, aliud pro alio), opera un collegamento con la nozione, anch’essa ritenuta unitaria, di «non conformità» di cui all’art. 35 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale, concludendo nel senso che «il giurista italiano dovrà dunque dimenticare definitivamente la figura dell’aliud pro alio»[14].

Questa tesi non pare a dire il vero adeguatamente motivata, perché i suoi sostenitori si limitano a richiamare, postulandola sulla base di una mera argomentazione nominalistica (peraltro contraddetta, sullo stesso terreno argomentativo, dalla considerazione che la nozione di “non conformità” non equivale sul piano formale a quella di “diversità”), la natura onnicomprensiva della categoria del difetto di conformità, della quale tuttavia non si fanno carico di indicare la consistenza normativa, oppure si rifanno esclusivamente ad argomenti di natura teleologica (peraltro facilmente controvertibili), dimenticando il significato, anche in termini applicativi, del dato normativo.

Ciò che questa tesi non spiega è proprio il concetto fondamentale che andrebbe dimostrato, e cioè l’unitarietà della nozione di difetto di conformità, anche considerando che l’invocato “precedente” della vendita internazionale non solo non è stato anch’esso univocamente interpretato, sussistendo in dottrina autorevoli voci contrarie all’inclusione della consegna di cosa totalmente diversa nella nozione di «non conformità»[15], ma riguarda altresì una disciplina che ha pretese di generalità e non già circoscritta, com’è quella sulla vendita di beni di consumo, a «taluni aspetti» della fattispecie contrattuale.

Il nucleo della tesi proposta da altra dottrina, per approdare pur sempre all’assorbimento dell’aliud pro alio nel difetto di conformità, sta invece nell’idea che il difetto di conformità sia un inadempimento, e che dunque la disciplina sia disciplina contro l’inadempimento contrattuale. Se così è – si osserva –, non sarebbe possibile «invocare una disciplina diversa per una fattispecie d’inadempimento che risulta espressamente disciplinata, nella materia in esame, come mancanza di conformità. La norma speciale, dettata per la vendita tra professionista e consumatore, prevale su quella generale, che contempla secondo il diritto vigente, la distinzione tra vizi e (aliud pro alio datum=) inadempimento»[16].

Nell’opinione di questa dottrina, d’altronde, la soggezione del compratore, anche in caso di aliud, all’onere di denunzia (peraltro sufficientemente ampio, dato che è pari a due mesi dalla scoperta del difetto) sarebbe giustificata sia in termini di certezza e razionalità del sistema della garanzia, e dunque di efficienza dei traffici, sia per il fatto di prevenire possibili abusi da parte del compratore il quale trattenga la merce, la usi, e decida di agire contro il venditore dopo un periodo di tempo piuttosto lungo[17]. In definitiva, sarebbe tenuto a denunziare il “difetto” il compratore che avesse acquistato una Jaguar e a cui venisse invece consegnato un gattino[18].

Queste ultime notazioni non sono decisive perché l’una attiene esclusivamente a considerazioni di politica del diritto, peraltro facilmente ribaltabili sottolineando – come fatto in precedenza – che sono proprio gli obiettivi di protezione del consumatore che il legislatore comunitario ha inteso realizzare (e che sarebbero frustrati dall’onere di denunzia, cui – deve ricordarsi – non sarebbe soggetto il compratore non consumatore!); mentre l’altra è superata dall’obiezione secondo cui il comportamento del compratore che riceva e usi la merce non può essere “sanzionato” con la perdita dei rimedi contro l’inadempimento, bensì tutt’al più valutato quale fonte di possibile responsabilità (o concorso di responsabilità) o più radicalmente come accettazione della prestazione diversa che il venditore abbia eseguito[19]: ma con ciò, come può notarsi, ci si sposta su un piano diverso da quello di partenza.

Più in generale, non convince l’ipotesi da cui questa ricostruzione prende le mosse, cioè a dire che, ritenuto (ma il punto è peraltro contrastato) che la nuova disciplina abbia regolato l’inadempimento (in senso tecnico) del contratto di vendita di beni di consumo abbandonando il sistema delle garanzie, non sarebbe più corretto considerare autonomamente l’aliud pro alio. È vero piuttosto che l’inadempimento non è mai in sé unitario, ben potendo avere delle caratteristiche (tardivo, grave, parziale, ecc.) che ne giustificano, come effettivamente accade nel sistema del codice civile, un trattamento normativo differenziato a seconda delle qualificazioni[20]. Niente esclude dunque che anche i “difetti di conformità” possano essere più o meno gravi e di ciò, come diremo, abbia potuto tenere conto il legislatore nel disciplinare la fattispecie.

5. Sebbene nessun commentatore della nuova disciplina affermi espressamente che l’aliud pro alio sia fattispecie autonoma di violazione del contratto anche nell’ambito delle vendite ai consumatori[21], esiste però un orientamento diretto o a rendere comunque applicabile a queste ultime la tradizionale disciplina dell’aliud o ad escludere (se non l’onnicomprensività della nozione, quanto meno) la generale applicabilità della disciplina sul difetto di conformità.

Quanto alla prima posizione, si è ritenuto che gli aspetti negativi della natura unitaria e onnicomprensiva della nozione di difetto di conformità sarebbero aggirati dal fatto che, in base all’art. 1519-nonies (secondo cui: «le disposizione del presente paragrafo non escludono né limitano i diritti che sono attribuiti al consumatore da altre norme dell’ordinamento giuridico»), potrebbe comunque applicarsi all’aliud la disciplina generale sull’inadempimento perché più favorevole per il consumatore[22].

Questa teoria approda ad una conclusione, apprezzabile nel merito, ma sicuramente contraddittoria rispetto alle premesse da cui muove. Infatti – una volta riconosciuta l’autonomia disciplinare dell’aliud rispetto agli altri difetti –, ha poco senso postulare ancora l’onnicomprensività della categoria del difetto di conformità.

Quanto alla seconda posizione, si è sostenuto che sarebbe privo di qualsiasi giustificazione, anzi irrazionale, esporre il compratore al pericolo di perdere tutti i rimedi per il fatto di non aver denunziato un inadempimento che il venditore non poteva non conoscere e che per la sua manifesta evidenza non è suscettibile di contestazioni né richiede tempestive verifiche di accertamento[23]. L’onere di denunzia, infatti, ha senso solo per i vizi e la mancanza di qualità[24]. Anche se – si prosegue – l’omesso o ritardato avviso da parte del compratore circa la diversità della cosa potrebbe essere valutato come comportamento contrario a correttezza ed incidere sull’entità del risarcimento ai sensi dell’art. 1227, co. 2, c.c.[25]. Definitiva poi appare la lettera dell’art. 1519-nonies che deve essere letta nel senso di non autorizzare una limitazione dei diritti del consumatore rispetto a quelli spettanti al compratore ordinario, cioè non consumatore[26].

Un’altra dottrina, pur operando all’interno della categoria del difetto di conformità, giunge ad affermare che «la nozione di non conformità è, soltanto all’apparenza, unitaria ed univoca»; sarebbero state riconosciute dalla direttiva comunitaria ipotesi più o meno gravi di difetto di conformità, come peraltro dimostrato dalla previsione di una pluralità di rimedi; in particolare, la risoluzione sarebbe il rimedio pensato dal legislatore comunitario per il difetto di conformità più grave, cioè l’aliud pro alio; dunque il criterio dell’aliud non sarebbe affatto estraneo alla direttiva[27]. Peraltro – si conclude – ai sensi dell’art. 8, co. 1 della direttiva (secondo cui: «l’esercizio dei diritti riconosciuti dalla presente direttiva lascia impregiudicato l’esercizio di altri diritti di cui il consumatore può avvalersi in forza delle norme nazionali relative alla responsabilità contrattuale o extracontrattuale»), il consumatore potrebbe, in caso di aliud, avvalersi anche delle norme nazionali e dunque dell’ordinaria azione di risoluzione per inadempimento[28].

Nonostante gli sforzi di svincolare l’aliud pro alio dalla disciplina del difetto di conformità siano meritevoli di approvazione, sembra però che allo stesso risultato possa e debba giungersi in modo più diretto, dimostrando cioè l’autonomia dell’aliud già a livello di fattispecie.

Tale autonomia si ricostruisce non solo sulla base degli argomenti di natura sistematica (la vendita di beni di consumo come sottotipo della vendita) e teleologica (la tutela del consumatore e del mercato come obiettivo precipuo del legislatore comunitario) già svolti in precedenza, ma anche sulla base dell’analisi della disciplina dettata dal legislatore da cui emergono numerosi suoi profili di incompatibilità con la fattispecie dell’aliud pro alio.

Coloro che includono l’aliud pro alio nel difetto di conformità non considerano che l’aliud pro alio rappresenta una forma di violazione del contratto tale per cui esso non può assolutamente realizzare la propria concreta funzione economica, e non già semplicemente un vizio nella misura della funzione di scambio[29]. In ciò, quale mancata realizzazione del programma negoziale[30], l’aliud pro alio sul piano della disciplina è soggetto allo stesso regolamento della mancata consegna della res, con l’unica variante, di natura interpretativa dettata dalla circostanza che la fattispecie pone nella prassi il problema di un regolamento di confini con le ipotesi della consegna di cosa viziata o priva di qualità (ovvero ora , nella vendita di beni di consumo, «non conforme»).

La descrizione della nozione del difetto di conformità negli articoli 1519-bis e seguenti sembra invece indicare con una certa chiarezza come l’ipotesi prospettata dal legislatore sia quella di una violazione del contratto che non rende la funzione del contratto irrealizzabile, ma comunque realizzabile seppure in misura diversa e minore da quanto prospettato dalle parti. Peraltro, se la disciplina prevista per il difetto di conformità dovesse applicarsi all’aliud pro alio si avrebbero incongruenze tali da ricercare – come infatti è avvenuto in dottrina – una via per sfuggire a tale applicazione.

Innanzitutto non deve ingannare la connotazione del termine «conforme»; poiché il binomio conformità–difformità, anche sul piano nominalistico[31] non corrisponde al binomio identità–diversità[32].

Il termine «conforme» infatti anche nel linguaggio comune non evoca tanto la «diversità» di qualcosa rispetto ad un’altra, quanto più correttamente la «inesatta» corrispondenza, per ragioni formali o strutturali, di qualcosa ad un’altra nell’ambito dello stesso genere o specie[33]; significato, quest’ultimo, che se va bene per i vizi redibitori e la mancanza di qualità, tipiche ipotesi di prestazione inesatta, non può invece estendersi all’aliud che rappresenta una forma di inadempimento totale del contratto di vendita.

Quanto alla definizione di «conformità al contratto» (art. 1519-ter), o meglio alle «presunzioni» di conformità[34], esse sono fondate su caratteristiche o qualità del bene («idoneità all’uso al quale servono abitualmente beni dello stesso tipo», «possesso delle qualità e delle prestazioni abituali») che non possono non sussistere perché il contratto sia correttamente adempiuto, ma che non hanno alcun senso nel caso di aliud pro alio.

L’aliud pro alio non attiene infatti alla cosa in sé e per sé considerata, quale parte circoscritta della realtà materiale, bensì alla sua idoneità a realizzare il programma negoziale divisato dalle parti: è la non coincidenza tra la cosa “consegnata” e quella contrattualmente “dovuta”, che impedisce definitivamente l’attuazione del programma negoziale.

La “diversità” della cosa consegnata si deve valutare sulla base della funzione perseguita dalle parti e non già sul piano ontologico, strutturale della cosa in sé[35]. Non ci muoviamo dunque sul versante concreto dell’analisi della realtà, bensì della valutazione (o qualificazione) giuridica di un fatto (la consegna) alla luce della descrittiva negoziale dell’oggetto. Per questi motivi l’aliud pro alio è stato sinora correttamente considerato “altra cosa” dai vizi e dalla mancanza di qualità, e per gli stessi motivi deve continuare ad esserlo oggi, sebbene i vizi e la mancanza di qualità siano stati sul piano della disciplina sostituiti ed unificati nell’archetipo della nozione di “difetto di conformità”.

A tale ultimo riguardo deve precisarsi che con la formula legislativa della «conformità alla descrizione fatta dal venditore» (art. 1519-ter, co. 2, lett. b) non s’intende introdurre una valutazione giuridica in termini di “diversità” che potrebbe condurre ad un giudizio di aliud pro alio nei termini sopra esposti, bensì soltanto ancorare la valutazione sulla esattezza della prestazione ad un diverso (e più concreto) criterio di “conformità”, per l’appunto le dichiarazioni rese dal venditore (e non già ciò che è ordinario, comune, ragionevole, per un certo bene).

Incompatibile con la fattispecie dell’aliud pro alio appare essere anche l’art. 1519-quater sui rimedi a disposizione del consumatore[36].

L’alternativa tra riparazione e sostituzione, su scelta del consumatore, assume infatti significato solo ove la violazione in questione non sia un aliud, dal momento che il rimedio della riparazione non può ontologicamente estendersi all’aliud pro alio, dato che non è possibile riparare qualcosa di diverso[37].

L’art. 1519-quater, inoltre, non fornisce risposta all’interesse principale del consumatore cui sia consegnata cosa diversa, cioè di ottenere quella prestazione a lui dovuta, ossia di avere tutela specifica del suo interesse contrattuale. Infatti, il rimedio della sostituzione, che alla soddisfazione di tale interesse potrebbe ritenersi destinato (per quanto è dubbio in dottrina a quale forma di tutela ricondurre questo rimedio, se alla tutela restitutoria o a quella satisfattoria ovvero in forma specifica[38]) non può essere concesso se è eccessivamente oneroso (cfr. art. 1519-quater, co. 3 e co. 7, lett. a), ed in tal caso pertanto il consumatore-compratore non potrà che chiedere la riparazione (che come detto non ha alcun significato in caso di aliud pro alio), ovvero la risoluzione o la riduzione del prezzo (ma per quest’ultimo rimedio in caso di aliud valgono le stesse considerazioni già svolte in ordine al rimedio della riparazione).

Il vero è che il sistema rimediale di cui all’art. 1519-quater è ispirato da un lato alla concessione di maggiori rimedi al compratore[39], concessione che però non ha senso in caso di inadempimento totale, in ragione dell’art. 1453 che già consente al compratore di soddisfare i suoi diversi interessi (sia allo scioglimento, sia all’adempimento), ma lo ha soltanto in caso di inadempimento inesatto posta l’impossibilità alla stregua del regime delle garanzie di agire per l’esatto adempimento della prestazione; dall’altro, alla conservazione del rapporto, che non può considerarsi un valido obiettivo legislativo quando l’inadempimento assuma la forma dell’aliud pro alio.

Incompatibile con l’aliud pro alio è anche l’imposizione di termini al consumatore per rilevare il “difetto”[40].

Non v’è infatti necessità di tutelare il consumatore posto che la sua mancata reazione alla consegna di cosa diversa non potrebbe essere considerata come acquiescenza, stante proprio la diversità; né v’è necessità di tutelare l’affidamento del venditore che dovrebbe sapere della diversità, e comunque tale affidamento ben potrebbe essere salvaguardato imponendo al consumatore, sulla base della buona fede, un obbligo di avviso circa la diversità della cosa.

Incompatibile con l’aliud pro alio sembra infine anche l’art. 1519-quinquies (che disciplina il diritto di regresso del venditore finale nei confronti di precedenti venditori cui sia imputabile il difetto di conformità), dal momento che solo al diretto contraente del consumatore potrebbe nella realtà essere imputabile la consegna di cosa diversa.

In conclusione, se da un lato è possibile prevedere che, proprio grazie alla nuova nozione di difetto di conformità e alla sua disciplina particolarmente protettiva, la giurisprudenza tenderà a «restringere» l’area di applicazione della disciplina della consegna di cosa diversa, escludendo dal suo ambito alcune fattispecie concrete ad esso ricondotte spesso soltanto per ampliare la tutela del compratore[41]); dall’altro lato, solo con notevoli forzature interpretative è possibile sostenere che l’aliud pro alio risulti ora considerato e disciplinato, nella vendita di beni di consumo, quale ipotesi di difetto di conformità[42].

Pertanto, la natura onnicomprensiva della nozione di difetto di conformità va esclusa, mentre è corretto affermare che, nonostante la nuova normativa, il diritto “comune” dei contratti disciplina la consegna di cosa diversa, anche quando questa si realizzi nell’ambito di una vendita ai consumatori.